Introducción
Aun cuando no constituye un derecho absoluto e incondicional, el derecho al trabajo tiene un reconocimiento como derecho fundamental en el art. 6 del Pacto internacional de Derechos económicos, sociales y culturales (1966), según el cual, éste comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.
En el ámbito del Derecho de la Unión Europea (EU), el art. 15. 1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDEFUE) declara que toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesión libremente elegida o aceptada; y su art. 23 consagra la igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución.
Pues bien, es un hecho notorio que las diferencias en el empleo entre mujeres y hombres siguen están presentes, no sólo en España, sino en todos los Estados Miembros UE. Esa brecha, que va más allá de las diferencias retributivas (brecha salarial) y alcanza una separación en términos de capacidad económica (brecha económica) en perjuicio de las mujeres, se acentúa cuando se analizan los datos relativos a la población gitana. Y esto resulta particularmente grave porque nuestra legislación, no solo prohíbe la desigualdad de trato por razón de sexo, sino tanto proscribe la discriminación basada en el origen étnico o racial.
Analizaremos, pues, brevemente, cuál es el alcance de la protección dispensada a la circunstancia étnica de las personas en el ordenamiento jurídico y, particularmente, cuáles son las situaciones que han generado la reacción de los tribunales en relación con personas que integran la población gitana, tanto en nuestro país como el marco europeo que nos es aplicable.
1.- El principio de igualdad y la prohibición de discriminación por factores personales especialmente protegidos: el origen étnico.
La Constitución Española (CE) establece en el art. 14 que “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
Además del paraguas de la CE, nuestras normas nacionales han de ser interpretadas con arreglo a los tratados internacionales ratificados por España.
El precepto constitucional español está también en línea con el art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), según el cual «El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación».
Además, la pertenencia de España a la UE implica la acomodación de nuestra legislación a los principios que dimanan de las normas de la Unión. La legislación de la UE prohíbe la discriminación por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual (art.21.1). Ese principio general de la Unión está desarrollado en la Directiva 2000/43, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, la cual, según el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), no puede interpretarse de forma restrictiva (STJUE Runevič-Vardyn y Wardyn, C-391/09).
Partiendo de que la discriminación debida al origen étnico de una persona constituye una discriminación racial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) -que es el garante del CEDH- ha declarado que ésta es una clase particularmente odiosa de discriminación que, por sus peligrosas consecuencias, requiere una vigilancia especial y una reacción vigorosa de las autoridades. Por ello, las autoridades deben utilizar todos los medios disponibles para combatir el racismo, reforzando la visión de una sociedad democrática donde la diversidad no se perciba como una amenaza sino como una fuente de enriquecimiento. Es más, para el TEDH ninguna diferencia de trato basada en el origen étnico de una persona puede ser objetivamente justificada en una sociedad democrática contemporánea construida sobre los principios del pluralismo y respeto de las diferentes culturas (así, por ejemplo, sentencias del TEDH de 13 de noviembre de 2007, DH v. República Checa-; y de 29 de enero de 2013, Horvath y Kiss v. Hungría, en relación con las políticas de educación de niños de etnia gitana).
Es interesante observar que la legislación de la UE rechaza las teorías que tratan de establecer la existencia de las razas humanas. Ese rechazo expreso a la idea de raza, como circunstancia catalogadora de los seres humanos, provoca que algunas legislaciones nacionales utilicen otras denominaciones para consagrar la prohibición de discriminación (ej.: “afiliación étnica”, “origen étnico o nacional”, “pertenencia étnica”). Por ejemplo, Francia se refiere a la pertenencia y a la no-pertenencia a una etnia, tanto real como supuesta, inclusive a la “apariencia física”, y niega así que se trate de un criterio objetivo de diferenciación de la persona. La falta de una definición de lo que haya de interpretarse como raza o como origen racial o étnico provoca que se incluyan en esta característica tanto el color, como la lengua, la nacionalidad o la pertenencia a una determinada minoría.
El TJUE ha acudido a la misma concepción sobre “el origen étnico” que viene desarrollando el TEDH y parte de que identificación que un determinado grupo social hace de sí mismo por estar unido por elementos como la nacionalidad, la fe religiosa, la lengua, el origen cultural y tradicional y el entorno de vida. Y ambos tribunales lo han aplicado sin dudarlo a la comunidad gitana; así puede verse en las STEDH de 6 de julio de 2005, Natchova y otros v. Bulgaria; y 22 de diciembre de 2009, Sejdić y Finbci v. Bosnia-Herzegovina; y STJUE de 16 de julio de 2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD).
Es más, resulta aplicable la protección frente a la discriminación a personas que, no siendo de etnia gitana, conviven o se identifican con el dicho colectivo, cuando están afectados negativamente por las conductas antidiscriminatorias dirigidas a dicha población gitana. Tal sucedía respecto de una ciudadana búlgara que sufría la desventaja desfavorable de todos los habitantes del barrio en que vivía y consideraba que el trato a ese núcleo de población obedecía a que la mayoría de los habitantes eran de origen gitano (STJUE de 16 de julio de 2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD, antes citada). Se aplica así lo que se ha llamado “discriminación por asociación”, que supone incluir en la protección del principio de igualdad de trato a las personas que, aunque no pertenezcan ellas mismas a la raza o la etnia considerada, sufren sin embargo un trato menos favorable o una desventaja particular por uno de esos motivos.
2.- Principales focos de discriminación de la población gitana detectados por los Tribunales en aspectos sociales
Precisamente, en relación con el pueblo gitano el TEDH viene considerando que las sociedades europeas han mostrado un rechazo secular que implica que sus miembros sigan viviendo muy a menudo en condiciones muy difíciles, con frecuencia al margen de las sociedades del país en que están instalados y que su participación en la vida pública está extremadamente limitada (así, la STEDH DH v. República Checa, antes citada). Por ello, la vulnerabilidad de los ciudadanos que pertenecen al pueblo gitano exige que haya de concederse una atención especial a sus necesidades y a su modo de vida propio (STEDH de 16 mayo de 2010, Orsus y otros v. Coracia,). Examinaremos a continuación cuáles son las circunstancias específicas que han motivado pronunciamientos judiciales relativos al trato discriminatorio de personas pertenecientes al pueblo gitano.
a) La incidencia de la situación de discriminación en la educación y sus consecuencias
Si se analizan los casos que han accedido al TEDH respecto de ciudadanos/as de este colectivo, se observa que, de modo particular, las discriminaciones se detectan en el acceso a la educación (así, además de los casos citados de Hungría y República Checa, pueden verse las STEDH de 18 de diciembre de 1996,Valsamis v. Grecia; de 11 diciembre 2012, Sampani v. Grecia), con lo que se genera un foco de futuras desigualdades de oportunidades extendidas a otras áreas – muy sustancialmente en el posterior acceso al empleo- y, por ende, sembrando el terreno para la discriminación indirecta.
Respecto de los Estados demandados se ha observado el alcance que tiene la existencia de políticas educativas que, de uno u otro modo, conducen a situaciones de segregación.
Esa misma conexión, entre la discriminación y el acceso al empleo y a la consiguiente seguridad y protección económica que el mismo implica, es tenida en cuenta la Directiva 2000/43, cuando señala que la discriminación basada en el origen racial o étnico puede poner en peligro la consecución de un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad.
b) La perspectiva anti-discriminatoria en relación con las tradiciones en torno al domicilio
El Tribunal ha ido perfilando un marco de protección de las características del pueblo gitano que ha incorporado circunstancias tales como las de la delimitación del domicilio. Así, ha considerado que la vida en caravana forma parte integrante de la identidad gitana ya que se inscribe en la larga tradición de viaje seguida por esta minoría, incluso cuando, a causa del desarrollo urbanístico y de políticas diversas, muchos integrantes de este pueblo ya no viven de manera totalmente nómada, sino que se instalan cada vez con más frecuencia durante largos períodos en un mismo lugar a fin de facilitar la educación de sus hijos. Por ello, “las medidas relativas al estacionamiento de la caravana de los demandantes no solamente han tenido consecuencias en cuanto al respeto de su domicilio, sino también en su facultad de conservar su identidad gitana y llevar una vida privada y familiar conforme a esta tradición” (STEDH de 18 de enero de 2001, Coster v. Reino Unido).
c) Actos que pueden tener efectos estigmatizantes
En el asunto de la Sra. Niklova contra CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD – al que se ha hecho referencia para examinar la ampliación de la protección a quien no era de origen gitano, pero convivía en una comunidad mayoritariamente de esa etnia- el TJUE tuvo ocasión de examinar la conducta de dicha empresa de suministro eléctrico que ubicaba los contadores de lectura de dicho suministro a una altura muy superior a la habitual, y sin posible acceso por parte de los consumidores. Se daba la circunstancia de que tal instalación afectaba a un barrio mayoritariamente habitado por población de origen gitano y en él la colocación de los contadores se había efectuado en el tendido eléctrico aéreo, a una altura aproximada de seis a siete metros, mientras que en los otros barrios los contadores instalados por la misma compañía estaban situados a una altura de 1,70 m., usualmente en las propias viviendas de los clientes o en las fachadas o el vallado.
En un caso como ése, la discriminación resulta apreciable si se constata un claro y desmesurado perjuicio de los usuarios de electricidad en ese barrio al dificultarse el control regular de su consumo eléctrico, que tiene un carácter ofensivo y estigmatizante al limitarse a áreas con población gitana, salvo que se acreditara por la compañía que, en efecto, es el único mecanismo posible para impedir los fraudes y abusos, proteger a las personas de los riesgos que esos actos generan para su vida y su salud y garantizar la calidad y la seguridad de la distribución de electricidad en interés de todos los usuarios.
Otro ejemplo de actuación de las autoridades basada en los estereotipos y prejuicios anti-gitanos se encuentra en la STEDH de 25 marzo 2010, Paraskeva Todorova v. Bulgaria, relativa a la negativa a la suspensión de las condenas penales partiendo de la concepción previa de que la población gitana posee una cultura de impunidad.
e) Invocación de la vulneración del principio de no discriminación ante el despido
En nuestro país ha sido muy escasa la litigiosidad, relacionada con el empleo, que guarde relación con la eventual situación de discriminación de quienes pertenecen al pueblo gitano.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 21 abril 2016 (rec. 875/2015) rechazó en su momento la alegación de la trabajadora de que su despido hubiera podido obedecer a motivos relacionadas por ser de etnia gitana. Se trataba de un supuesto en que el contrato de trabajo tenía por objeto la prestación de servicios para una Mancomunidad de municipios de Andalucía como monitoria de un programa denominado “Plan de la comunidad gitana de Andalucía”, gestionado a través de subvenciones de la Junta de Andalucía. Ante la desaparición de dichas subvenciones, la parte empleadora acuerda poner fin a la relación laboral mediante un despido por causas económicas (art. 52 c) y e) del Estatuto de los trabajadores). La trabajadora impugnó el despido y alegó que se había producido una vulneración de su derecho a la igualdad y no discriminación debida a su etnia, lo que habría de compartir que el despido fuera declarado nulo.
En los supuestos de invocación de un derecho fundamental, como lo es de que aquí se ponía en juego, tanto la legislación española, como las normas de la Unión Europea, establecen un mecanismo de distribución de la carga de la prueba que implica que sea la parte demandada la que deba acreditar que en su decisión no ha existido elemento alguno antidiscriminatorio y que estaba, pues, justificada por otras razones. Ahora bien, para que esa llamada inversión de la carga de la prueba se produzca, es necesario que quien demanda aporte un indicio de conducta lesiva a la igualdad.
Este esquema hace que en el caso comentado se rechazara a la pretensión de nulidad del despido de la trabajadora porque se consideraba que no podía existir indicios de que el despido estuviera motivado por la etnia gitana de la trabajadora cuando, precisamente, había sido contratada en razón de la misma, dadas las características del proyecto para el que prestaba servicios. Además, se había producido el despido de todos los trabajadores asignados a ese programa. Finalmente, quedaba acreditada la causa económica de la empresa.
f) El rechazo a considerar el origen étnico como factor de minusvalía
Curiosamente, consta un asunto en que se pretendía, por parte de un ciudadano español de etnia gitana, que su pertenencia a tal colectivo fuera considerado un factor social negativo a los efectos de lograr el reconocimiento del grado de minusvalía exigible para lucrar una pensión no contributiva (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede de Burgos-, de 31 de mayo de 1999).
Las normas reguladoras de las prestaciones de carácter no contributivo, que tienen en cuenta, además de las afecciones y dolencias de los solicitantes, determinados factores sociales, no incluyen referencia alguna a la pertenencia a un colectivo étnico, valoran factores como la edad, el entorno familiar, la situación laboral y profesional, y el nivel educativo y cultural, de las que se desprenden las desventajas que supone para el solicitante su relación con el medio en que se desenvuelve. Y ello es independiente de la etnia a la que se pertenezca, pues será el verdadero entorno el que se analice en igual de condiciones para todos. Pretender lo contrario supondría, precisamente una discriminación prohibida por el art. 14 CE.
g) Las prestaciones por viudedad y el matrimonio por el rito gitano
Han sido varias las ocasiones en que los tribunales del orden jurisdiccional social españoles han tenido que resolver la petición de reconocimiento de pensión de viudedad de quien, pese haber celebrado un matrimonio por el rito gitano, no había contraído matrimonio con efectos civiles con quien acaba falleciendo y generando un eventual derecho a pensión.
En un primer momento la cuestión se ceñía a valorar los efectos de ese rito, dado que la legislación de Seguridad Social únicamente permitía el acceso a la pensión de viudedad si, a la muerte del causante, existía vínculo matrimonial. Tras la negativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social al reconocimiento de tales pensiones y la confirmación por parte de los tribunales, el TEDH dictó la sentencia de 8 de diciembre de 2009, Muñoz Díaz v. España, en la que entendió que, dado que las autoridades españolas habían reconocido a la pareja como matrimonio en múltiples actos, resultaba contrario a derecho que se negara esa misma consideración respecto de la pensión de la esposa supérstite.
En la actualidad las normas de Seguridad Social admiten el acceso a la pensión de viudedad de las parejas de hecho y, por consiguiente, no es condición indispensable el matrimonio legal. Por ello, quienes cumplan con los requisitos exigidos para las parejas de hecho – desde la óptica de la prestación de viudedad-, podrán acceder a ella por esa vía si su unión sólo se hubiera manifestado a través del rito gitano. Ahora bien, debe acreditarse la existencia de la pareja a través de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en la comunidades autónomas o ayuntamiento del lugar de residencia. Ello llevó a tener que analizar si era posible considerar que el propio rito gitano podía servir de instrumento análogo a dicha inscripción para completar tal requisito. El Tribunal Supremo rechazó esa posibilidad en la STS/4ª/Pleno de 25 de abril de 2018 (rcud. 2401/2016)1.
3.- La perspectiva de género en materia de empleo y protección social
En 2011 la Comisión Europea elaboró el “Marco europeo de estrategias nacionales de inclusión de los gitanos hasta 2020” -COM (2011)-, en donde se instaba a los Estados Miembros de la UE a desarrollar estrategias nacionales específicas de integración de la población gitana que mejoren su inclusión en la educación, empleo, la vivienda y la salud.
Uno de los puntos principales de actuación se identificaba en el terreno de la educación y partía de unos datos demográficos que ponían 1 La posición de la autora puede verse en el Voto Particular de la sentencia. de relieve que la población gitana es más joven que la media del conjunto de ciudadanos de la UE. Ello supone que el número de personas en edad activa para trabajar es también superior y, no obstante, sus superiores dificultades para el acceso a la ocupación remunerada provocan una sustancial brecha de empleo entre el colectivo gitano y el resto de población. La Agencia Europea de los Derechos Fundamentales (FRA), detecta que, mientras el 62% de la población española en edad activa tiene algún tipo de actividad remunerada (por cuenta ajena o propia, permanente u ocasional), el porcentaje desciende en el caso del colectivo gitano y es particularmente bajo en el caso de las mujeres gitanas (Second EU Minorities and Discrimination Survey: Roma women in nine EU Member States, FRA 2019).
En esa línea, en 2010 el Banco Mundial, en un análisis de determinados países europeos, había señalado que esa baja tasa de empleo entre el pueblo gitano afectaba muy especialmente a las mujeres (Roma Inclusion: An Economic Opportunity for Bulgaria, Czech Republic, Romania and Serbia, 2010).
Volviendo a los resultados de la encuesta publicados por FRA, debe destacarse que, en España, el 35% de las mujeres gitanas en edad activa preguntadas señalaban que, pese a su edad, no buscaban empleo porque debían ocuparse de los hijos, personas mayores o dependientes de sus entornos familiares; y ello pese a que, en efecto, se aprecia un elevado porcentaje de acuerdo sobre la idea de que tener un empelo es la mero forma de que una mujer sea independiente. Hay que tener en cuenta esas percepciones que implican un enraizamiento de los estereotipos y de la asignación tradicional de roles atribuidos a la mujer porque las desventajas y consecuencias que derivan de ellos entran en el campo de la protección frente a la discriminación por razón de género.
Esa segregación de la función que mujeres (cuidadoras) y hombres (proveedores del sustento) está en el epicentro de la discriminación de género que implica la falta de capacidad económica de las mujeres, con las consecuencias sobre su autonomía, libertad y dignidad. El 10% de los ingresos por el empleo en el mundo, los recibe la mujer, pero realizan dos tercios del trabajo mundial no remunerado. Además, a menor salario, menor importe en la cotización; y, a menor periodo de tiempo trabajado, menor periodo de cotización. En consecuencia, de trabajar, las pensiones de las mujeres serán siempre inferiores a las de los trabajadores por el mismo periodo de vida laboral. Pese a su diversidad, todas las causas de la existencia de brecha económica entre mujeres y hombres obedecen a una misma filosofía: la feminización del rol familiar y la extensión de ese estereotipo a la vida profesional y laboral de las mujeres, lo que puede resumirse en tres vectores: a) discriminación en el acceso al empleo (preferencia por los varones que no van a dedicarse a atender cargas familiares), que tiene la particularidad de su opacidad y de la dificultad de su persecución; b) discriminación en el lugar de trabajo (discriminación directa -las mujeres reciben menos salario pese a realizar el mismo trabajo o trabajo de igual valor-, o discriminación indirecta); y c) categorización de trabajos considerados exclusivamente femeninos, o más adecuados para mujeres, frente a los que tienen la consideración contraria2 (ej.: el 90% del trabajo al servicio del hogar familiar es femenino; el 80% del sector sanitario; el 67% de educación –con la particularidad, también destacable, de que, conforme avanzan los niveles educativos, la mujer va perdiendo peso: 97 % en preescolar; 80% en primaria; 61% en secundaria; 45% universitaria-).
Como pone de relieve el Parlamento Europeo3, la definición de la diferencia salarial entre mujeres y hombres se ve afectada por tres tipos de factores que limitan su interpretación: las características individuales (por ejemplo, la formación —si las mujeres con un bajo nivel de formación no se incorporan al mercado laboral, la diferencia salarial entre mujeres y hombres disminuye, mientras que si trabajan, porque lo necesitan económicamente, dicha diferencia se amplia, ya que los empleados con un alto nivel de formación ganan más), las características industriales (por ejemplo, el tamaño de la empresa —los trabaja- 2 Informe mundial sobre los salarios 2016/2017. OIT, Ginebra 2017, pág. 86. 3 Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de octubre de 2015, sobre la aplicación de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2015- 0351_ES.pdf dores de empresas grandes tienden a ganar más que los de empresas pequeñas) y las características institucionales (el salario mínimo —un salario mínimo más elevado conlleva la reducción de la diferencia salarial entre mujeres y hombres, ya que muchas mujeres trabajan en puestos mal remunerados—).
Pues bien, respecto de la población gitana, a esa realidad general ha de añadirse el dato que revela que si más mujeres que hombres de esa etnia manifiestan haberse sentido discriminadas por ser gitana tanto en el empleo, como en la utilización de servicios públicos o de uso público (transporte, comercio, etc.)4.
El resultado de todo ello es que las mujeres gitanas corren el riesgo de experimentar lo que se conoce como multidiscriminación5, al sumarse dos factores necesitados de protección y garantía de igualdad: el género y la etnia. Por ello, todo lo que se pueda señalar en materia de igualdad y no discriminación de género es transpolable a las mujeres gitanas, pero ha de tenerse en cuenta sobre qué sustrato antidiscriminatorio esos análisis de género se hacen, porque, el resultado final es el sumatorio de las dos circunstancias.
Mª Lourdes Arastey Sahún
Magistrada del Tribunal Supremo (Sala de lo Social)