Resulta difícil de imaginar para este abogado la gran dificultad, cuando no imposibilidad, que tiene la verdad para abrirse paso ante un proceso como el seguido contra el actual Alcalde de Badalona Xavier García Albiol, por los insultos racistas y xenófobos proferidos de manera reiterada y contumaz, y difundidos públicamente contra la comunidad gitano-rumana de su ciudad, aunque dicha verdad sea palmaria, manifiesta y evidente. Insultos racistas y xenófobos, vertidos y difundidos públicamente a modo de estrategia deliberada, y que sirvieron a su autor para auparse a la Alcaldía de la tercera ciudad más importante de Catalunya.
Pero mucho más difícil resulta comprender, que una vez establecida “la verdad judicial”, ésta no reciba por los Jueces y Magistrados españoles en su gran mayoría, una interpretación acorde con el derecho Europeo y la interpretación que de los derechos fundamentales realiza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
I. Inicio del proceso y dificultades para abrir juicio oral
Quien estas líneas escribe, sabía de la trayectoria del político en cuestión ya desde mayo del año 2007 y de su propensión a relacionar todo tipo de inmigración con delincuencia e inseguridad ciudadana.
Pero no es hasta el comienzo del año 2010 cuando el Sr. Albiol comienza una constante campaña anti-inmigración, sin ningún tipo de escrúpulo ni pudor, donde con el objetivo deliberado de alcanzar la Alcaldía, deja clara su intención de no empadronar a inmigrantes en situación irregular, continúa con su campaña pública de insultos hacia todos los gitanos rumanos de Badalona y difunde masivamente informaciones falsas sobre los mismos: plaga, lacra, venir exclusivamente a delinquir, inseguridad, suciedad, delincuencia e incivismo, son solo algunas de las “lindeces” dedicadas a dicho colectivo a quien además, y para colmo de males, consideraba inintegrable en la sociedad.
Ante dichos hechos, y aunque la Fiscalía de Delitos de Odio de Barcelona ya llevaba 6 meses investigando al Sr. Albiol, quien suscribe vio en su momento con meridiana claridad la comisión de un delito tipificado en el artículo 510.2 del Código Penal que castiga textualmente a los que:
“Con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía”
Era meridianamente claro que nos encontrábamos ante un delito de difusión de injurias colectivas y que se hacía con temerario desprecio hacia la verdad, y que ello configuraba el dolo eventual como elemento subjetivo del delito, pues en la fecha de la comisión de los hechos el Sr. Albiol sólo era aspirante a la Alcaldía. Y es evidente que cuando se está en la oposición no se cuenta con la información con la que se cuenta cuando se está en el poder o en el cargo, que es cuando se tiene toda. Prueba de ello, es que una vez en el cargo, el Sr. Albiol pudo ya constatar la falsedad de las informaciones insultantes hacia el colectivo, cuya paternidad y difusión eran indudables.
Con estadísticas y datos concretos aportados por quien suscribe, obra en la causa que en el año 2010 según el Instituto Nacional de Estadística (INE), Badalona contaba con una población de 1.017 personas de nacionalidad rumana; y obra también en la causa aportado por el Sr. Albiol ya como Alcalde y por tanto jefe de la Guardia Urbana de la ciudad, informe por él mismo encargado acreditativo de la detención de 88 personas de nacionalidad rumana durante el año 2.010, que misteriosamente se transforman en 248 personas en la fase de juicio oral. Aquí se refiere a rumanos, pero no necesariamente personas gitanas. Quizás lo está mezclando.
Dichas estadísticas, no tienen más valor que la acreditación palmaria de que el Sr. Albiol actuó como siempre sostuvimos con temerario desprecio a la verdad.
Era meridianamente claro que para el Sr. Albiol, el fin, el acceso al poder o ganar la Alcaldía como él mismo iba telegrafiando, justificaba los medios: la injuria y la difusión de la injuria a todo un colectivo desprotegido y al que se criminalizaba. Si el cuerpo electoral, sufridor de una crisis económica no causada por él, escuchaba lo que quería realmente oír, en forma de promesas antigitanos (pero esta vez solo si eran rumanos) y por muy irresponsable y falso que fuera su mensaje, sin duda que el Sr. Albiol podía llegar a juntar los votos necesarios (“estoy a 2 concejales para ganar la Alcaldía” dejo dicho y escrito) para su objetivo, tal y como desgraciadamente así fue, pues su campaña giraba básicamente en torno a estos ataques.
Era meridianamente claro también para quien suscribe, que nos encontrábamos ante un tipo penal sin estrenar, es decir, sin precedente jurisprudencial alguno y al que la doctrina científica no había prestado hasta la fecha la más mínima atención y sigue en su mayoría sin prestársela. Y éramos conscientes de las dificultades que presentaría el proceso donde lo que se ponía encima de la mesa era nada menos que el derecho fundamental a la libertad de expresión, opinión e información, de un político profesional (perteneciente además a un partido democrático que detenta en nuestro país todo el poder) y que además actuaba en precampaña o campaña electoral; frente al derecho al honor y a la dignidad de un colectivo especialmente vulnerable y estigmatizado socialmente: los Gitanos/as Rumanos/as. Quizás el más estigmatizado.
Era meridianamente claro también, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) había validado por dos veces las condenas impuestas en Europa por sus países, a otros políticos en activo como se mostraba en las Sentencias Féret c. Bélgica (16/07/2009) y Jean Marie Le Pen c. Francia (20/04/2.010), donde el intérprete de los Derechos Humanos en el Consejo de Europa, se había mostrado conforme a la restricción de la libertad de expresión de esos dos políticos profesionales y en activo, y además había fijado los límites a la libertad de expresión en el terreno político.
Y pensábamos con claridad que aquí en España, también teníamos nuestro Féret y nuestro Le Pen, y que los Tribunales españoles interpretarían los hechos conforme a los estándares internacionales y más en ausencia de jurisprudencia patria.
Y llegamos pronto a una nueva constatación de lo que ya sabíamos: que los/as gitanos/as rumanos/as, a nadie importan en esta sociedad, ni en ninguna otra, salvo para exigir su encarcelamiento o mejor su deportación inmediata ya sea individual o colectiva, pues son considerados verdaderos apestados sociales.
La confrontación jurídica en los Tribunales, y más en los del orden penal, no podía presentar mayores dificultades, pero la verdad era la verdad y pese al desequilibrio de posiciones, no podíamos permitir el ataque acompañado de un ejercicio tan irresponsable de la política. Y sobre todo no podíamos permitir que pudiera accederse a una Alcaldía en gran parte gracias a la comisión de un claro delito.
Y considerábamos que permitirlo era no hacer nada. Mirar para otro lado era permitirlo.
Muy frustrante en cambio, resultó comprobar cómo los responsables de los partidos políticos mayoritarios, que hasta entonces habían utilizado los hechos contra el Sr. Albiol en el marco de sus batallas por las diferentes alcaldías y se presentaban enemigos furibundos del discurso xenófobo y racista, no tuvieran empacho alguno en utilizarlo después con fines electorales.
Teníamos claro que el fin bueno y legítimo de acceder al poder en una democracia, nunca podía justificar que el medio elegido para ello fuera criminalizar a todo un colectivo. Que no se podía acceder al poder de cualquier forma, y que los ciudadanos no se merecían un ejercicio tan irresponsable de la libertad de expresión, que aunque derecho fundamental constitutivo de cualquier sociedad democrática, tiene y ha de tener sus límites, y estos, a veces y solo a veces, se presentan claros.
Presentada la correspondiente querella en el ejercicio de una acción popular conjunta por las asociaciones SOS RACISME CATALUNYA y la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES GITANAS DE CATALUNYA (FAGIC), nos encontramos por la Juez encargada de admitirla e investigarla, además de con todo tipo de trabas formales, con un Auto de inadmisión a trámite sin más, que recurrido en apelación, también por el representante del Ministerio Fiscal, ante la Audiencia Provincial, obligó a investigar (instruir decimos en la jerga legal) a quien no quería hacerlo, la juez ordinaria y predeterminada por la ley.
Obligada por la Audiencia, que ya en su auto iba centrando el debate, a cuanto menos tomar declaración al Sr. Albiol, quedaba clara la admisión de los hechos objetivados por las partes y admitidos por el entonces imputado, y que estábamos ante una cuestión jurídica y no de determinación de hecho ni de autor.
Ante nuestra estupefacción, dicha Juez instructora dictó Auto de sobreseimiento libre por inexistencia de delito, que nuevamente recurrido y con la adhesión del representante del Ministerio Fiscal (que tuvo que hacer frente a divergencias interpretativas o de criterios técnico- jurídicos, pese a lo cual se adhirió con un escrito que bien podría haber sido el propio recurso), dio lugar a que por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dejase sin efecto aquel sobreseimiento libre y se ordenase a la Juez instructora dictar Auto de procesamiento abreviado, poniendo fin a la instrucción. Según dicha Audiencia Provincial ya estábamos no ante un exceso verbal sino ante un “exceso con apariencia típica”, que justificaba la entrega del proceso a las acusaciones.
No la apertura de juicio oral, pues bien se nos podría haber aplicado la denominada “doctrina Botín”, si no fuera por el apoyo sin fisuras del representante de la Fiscalía Provincial de delitos de Odio y Discriminación de Barcelona.
Decepcionante fue ver también cómo la Federación de Asociaciones Gitanas de Catalunya (FAGIC), decidió apartarse del caso.
II. Juicio Oral y Sentencia absolutoria en primera instancia
El Juicio Oral transcurrió entre una expectación mediática importante, entre los partidarios de nuestra posición y aquellos que nos consideraban poco menos que un grupo de “perroflautas”, censores de la libertad de expresión que pretendían, mediante una querella política, apartar del cargo al Sr. Albiol, legítimo representante del pueblo de Badalona.
Si positivo fue desde el punto de vista democrático, que al menos el político en cuestión se viera obligado a dar explicaciones durante varias horas ante un Tribunal por su comportamiento contra tan desfavorecido colectivo, el Magistrado Juez Iltmo. Sr. D. Ignasi de Ramón Forns, titular del Juzgado de Lo Penal nº 18 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2013 de contenido absolutorio para el Sr. Alcalde.
Dicha sentencia absuelve del delito de provocación al odio, a la violencia y a la discriminación (artículo 510.1 CP) con argumentos sólidos dada la línea interpretativa marcada por las sentencias de los asuntos Librería Europa y Librería Kalki (o Círculo de Estudios Indoeuropeos), que aplicando el principio de legalidad y taxatividad penal, estima que conforme al artículo 18 CP la provocación para delinquir ha de constituir una incitación directa a la comisión de un delito, cosa que el Sr. Albiol no había hecho.
Y es cierto, pues la conducta de contenido penal del Sr. Albiol quedaba reducida a la difusión de informaciones injuriosas a un colectivo con temerario desprecio a la verdad; es decir y para clarificar, insultar y difamar pública y reiteradamente a un colectivo por razón de su etnia y su nacionalidad: los gitanos rumanos de Badalona.
Los argumentos de la Sentencia para absolver al Sr. Albiol del delito recogido en el artículo 510.2 CP, no nos parecen jurídicamente de recibo y consisten en el alineamiento ideológico casi absoluto con las tesis exculpatorias del Sr. Albiol y no considerar las informaciones difundidas como racistas y xenófobas. La Sentencia ciertamente creemos que en este aspecto ofrece razonamientos poco consistentes: que es un precepto de “muy rara” aplicación, que las injurias son vejatorias pero están amparadas por la libertad de expresión pero el insulto no lo está, que no existía “animus injuriandi” (ese plus que se exige al dolo común en los delitos de injurias contra particulares) pese a llamarles delincuentes y ladrones entre otras muchas cosas, y finalmente el argumento de siempre: que el Sr. Albiol hubiera dicho lo mismo sobre cualesquiera otras personas aunque no hubiesen sido gitanos rumanos.
En definitiva lo que vemos en la sentencia es un alineamiento ideológico total con las versiones exculpatorias del Sr. Albiol. Algo que además, se puso de manifiesto en el Juicio Oral desde el minuto uno.
III. Del derecho a la segunda instancia desde el punto de vista de la víctima. De la Sentencia que desestima el Recurso de Apelación y el Voto particular condenatorio.
Absuelto el Sr. Albiol y apartada automáticamente la atención mediática del asunto, comenzó la etapa jurídicamente más interesante de todo este proceso, una vez conoció del mismo un Tribunal de 3 Magistrados con diferentes criterios de interpretación.
Presentado Recurso de Apelación contra dicha sentencia y tras largos meses de espera, se produjeron unas importantes diferencias de criterio ante nuestra petición de vista y prueba en segunda instancia, incluida la declaración del Sr. Albiol ahora absuelto, entre los tres Magistrados de la Sección Segunda.
Por un lado estaban los Magistrados que no consideraban necesaria la celebración de vista pública por estar suficientemente ilustrados, ni tampoco la práctica de prueba en segunda instancia; y por otro la Iltma. Sra. Dª María José Magaldi Paternoso, que sí consideraba necesaria, más bien admisible, prueba en segunda instancia.
Ambas posiciones presentan argumentos razonables y muy sólidos, y constituyen un estudio muy avanzado del olvidado derecho a la segunda instancia desde el punto de vista del acusado pero también de la víctima. Ciertamente, si la víctima ha sido siempre la gran olvidada de nuestro sistema penal, “dime donde queda su derecho a la segunda instancia”
Es a la hora de entrar en el fondo del asunto cuando nos encontramos con la Sentencia nº 713, de fecha 22 de julio de 2.014, donde los dos Iltmos Magistrados D. Pedro Martín García y D. Javier Arzua Arrugaeta siguen el razonamiento del Juez “a quo” y consideran que la información que en el artículo 510.2 CP se difunde, ha de ser constitutiva de un delito de injurias. E interpretan ese delito de injurias conforme a los cánones clásicos de los delitos de injurias entre particulares, con la exigencia de ese plus al dolo genérico al que llamamos “ánimus injuriandi”. De esta forma apuntalan la Sentencia de instancia considerando que el Sr. Albiol no actuó con intención de injuriar sino con la intención de informar o poner de manifiesto un problema de convivencia e incluso con ánimo de captar votos para su campaña, instaurando en España lo que podemos llamar “ánimus electorandi”, ante el que cualquier cosa es válida, como neutralizador del “injuriandi”.
Sin embargo la Ilma. Sra. Dª María José Magaldi Paternoso, a quien creemos, y no por su voto particular, una de las Magistradas que mayor conocimiento y profundidad han demostrado en estas materias (recordemos su completísima Sentencia donde asumió la Ponencia de la Sentencia que absolvió a Pedro Varela Gueiss de un delito del artículo 510.1 CP), nos dicta un Voto Particular muy novedoso, y dictado bajo los parámetros del derecho europeo y la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo.
En dicho Voto Particular donde nos deja claro como novedad en España, que el artículo 510.2 CP no hay que analizarlo conforme al delito de injurias entre particulares, nos enseña que dicha norma es otra cosa, y que consiste en difundir informaciones injuriosas (pudiendo el sujeto activo ser o no autor de las mismas) para las que no se requiere “ánimus injuriandi” alguno, sino únicamente que tales informaciones sean objetivamente injuriosas para el colectivo atacado, que se actúe con conocimiento de su falsedad (dolo directo) o con temerario desprecio hacia la verdad (dolo eventual).
Exactamente lo que hizo el Sr. Albiol con los Gitanos Rumanos de Badalona en opinión de la Magistrada, que dicta así un voto particular de condena con estimación parcial de nuestro recurso.
Votos particulares como este nos recuerdan al Voto particular que obtuvimos en su día del Magistrado del Tribunal Supremo, el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta en el asunto Librería Kalki; y nos hace comprobar una vez más, que en asuntos complejos y sin precedentes cercanos, donde se ponen en juego derechos tan fundamentales como la libertad de expresión y de opinión por un lado y el derecho al honor y la dignidad por otro, las Sentencias mayoritarias adolecen de una interpretación conforme al derecho Europeo y las normas internacionales de aplicación; mientras que los votos particulares, casualmente de los mejores especialistas en esta materia y que sí miran por encima de los Pirineos, van en sentido contrario.
Nos queda sin embargo, no una esperanza, sino una convicción que hemos constatado varias veces y no es otra que, “en derecho, los votos particulares del presente serán las Sentencias del mañana”.
Óscar Vicario García.
Abogado.