I. Consideraciones previas: los delitos de odio y el odio como mensaje
El odio es una intensa emoción humana que puede encontrarse, desde luego (aunque no necesariamente), en el camino hacia la acción violenta (entendida como vis física) y, aún en su mera manifestación verbal, también es susceptible de lesionar bienes jurídicos diversos, como el honor o la dignidad personal.
En la lucha contra la exclusión (de la que son manifestaciones, entre otras, el racismo, el sexismo o la xenofobia) para identificar sus formas más graves, es decir, las tipificadas en el Código Penal, es frecuente el recurso a la categoría general de “crímenes o delitos de odio” que, si bien puede resultar muy expresiva y favorece el tratamiento conjunto de esa pluralidad de conductas, sin embargo, tomada en sentido literal resulta equívoca, pues el odio al que se alude es una particular actitud subjetiva del agresor que puede no coincidir con el odio en sentido usual del término y que, a su vez, no es patrimonio exclusivo de estas agresiones.
De cualquier forma, como categoría genérica, sirve como herramienta de trabajo para tratar de detectar y señalar (como un primer paso para su erradicación) las conductas y prácticas que tienen como componente esencial la aversión a la diferencia, la intolerancia, o el prejuicio, en su manifestación más lesiva para los bienes jurídicos.
En esta línea, son relevantes no solo la identificación y definición de las conductas, sino también su seguimiento con la finalidad de estudiar su etiología y evolución pues precisamente, la oscuridad o la cifra oculta de conductas de este tipo, impide medir el problema en toda su dimensión, dificultando así la adopción de una respuesta adecuada.
Desde el punto de vista jurídico, la respuesta más grave (pero no la única posible), nos sitúa en el marco del Derecho Penal, con la incriminación de las conductas más lesivas para los bienes jurídicos, personales y materiales, de personas o colectivos basadas o motivadas por el odio y el desprecio (y esto es lo definitorio) hacia algunas de sus cualidades como la raza, etnia, nacionalidad, orientación sexual o identidad de género, creencias religiosas, discapacidad, etc., en base a las cuales se lleva a cabo la acción criminal que, no solo ataca bienes individuales o de algunos concretos colectivos, sino que al tiempo lleva inherente un importante potencial capaz de crear fracturas sociales y espirales de violencia.
Este componente sobreañadido, de corte racista o xenófobo, en definitiva discriminatorio (de “odio específico o selectivo”, podríamos decir), hasta hace relativamente poco tiempo, pasaba desapercibido entre los delitos comunes y quedaba, por tanto, incontestado.
Una mayor sensibilidad jurídica y social, siguiendo el impulso de organismos e instituciones internacionales defensores de los derechos humanos, ha ido progresivamente ganando terreno y sacando a la luz este tipo de conductas con “motivación prejuiciosa” (terminología alternativa a la de odio propuesta por la OSCE1) y ha inspirado importantes cambios legislativos tanto en nuestro país como a nivel internacional, para avanzar en la erradicación de un fenómeno delictivo en expansión.
Cuando estas conductas o manifestaciones de odio, se realizan a través de Internet, nos situamos en el ámbito de la cibercriminalidad (con toda la complejidad que deriva del específico medio en el que o a través del cual se cometen) con la nota sobreañadida de una motivación específica: lo que se conoce como ciberodio.
El ciberodio, por tanto, como categoría genérica o “fórmula choque”, vendría a comprender, aquellas conductas de odio (motivadas por un prejuicio excluyente o discriminador) susceptibles de ser cometidas a través de este medio.
Aunque el elenco puede ser muy variado por razón del bien jurídico afectado (y por las múltiples posibilidades que ofrece Internet), esencialmente dentro de la categoría del ciberodio se encuadran las conductas cometidas bajo el amparo de un pretendido ejercicio de la libertad de expresión.
Por lo tanto, la solución jurídica pasará finalmente por una inevitable valoración constitucional de los bienes en confl icto, pues frente al derecho fundamental a la libertad de expresión, por un lado, se encuentran los derechos fundamentales al honor, la dignidad o el derecho a no ser discriminado, sobre los cuales el legislador ha construido algunos de los tipos delictivos que se integran (aunque no agotan) la categoría de “crímenes de odio”, como reverso de estos derechos fundamentales.
II. La reacción frente a la expresión de odio
La reacción jurídica frente a las conductas discriminatorias o excluyentes se ha centrado inicialmente (aunque hoy no de forma exclusiva2), en la reacción penal para captar y sancionar, junto a los atentados más graves a los bienes jurídicos, “el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal”. Esta motivación discriminatoria tiene, por lo demás, un impacto criminógeno particular de intimidación, tanto para la víctima como para la sociedad en su conjunto, pues el comportamiento selectivo del autor sobre la base de características personales de la víctima o del colectivo al que pertenece (manifestaciones de la propia identidad y por tanto íntimamente ligadas a la dignidad personal) convierte a cualquiera en potencial objetivo.
Los “delitos de odio”, para un importante sector doctrinal, son delitos específicos porque, además de la conducta en sí, el autor envía un mensaje colectivo sobre la víctima y su derecho a pertenecer a la sociedad a través de la selección de la víctima presente en su ánimo.
El sistema de persecución de estas conductas en nuestro Código Penal podríamos calificarlo de mixto, pues bascula entre una agravante genérica para los tipos delictivos comunes y la tipificación de algunos delitos específicos.
Esta regulación penal es relativamente reciente (LO 4/1995, de 12 de mayo) y su origen está en la constatación de la proliferación de grupos racistas en Europa, pero también en España, así como de la necesidad de adaptación de nuestra legislación a algunos tratados internacionales como el Convenio de Nueva York, de 9 de diciembre de 1948, para la prevención y la sanción del delito de genocidio, y el Convenio internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, de 21 de diciembre de 1965, según se dice expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley. La incriminación de estas conductas se vio también estimulada por algunas importantes sentencias del Tribunal Constitucional como la STC 101/1990, de 11 de noviembre (caso Violeta Friedman), en la que el Tribunal reitera su anterior jurisprudencia sobre la libertad de expresión, pero introduce algunas matizaciones importantes que le sirvieron para amparar a la recurrente.
La agravante se contiene en el apartado 4 del artículo 22 del Código Penal, y sirve para valorar el móvil especialmente abyecto del autor (literalmente, “cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad)”.
De esta forma, cualquiera de los delitos del Código cometido con esta motivación llevaría consigo la agravación de la pena lo que permite castigar una buena parte de los que entran en la categoría de “delitos de odio”.
Además de esta agravante genérica, el Código Penal describe algunos tipos autónomos en los artículos 510, 607.2 y 611, que llevan aparejada una pena más severa que otros de configuración semejante (como, por ejemplo, en el caso de las expresiones injuriosas), pero en los que no concurre el elemento selectivo o discriminatorio.
En relación con las conductas cometidas por medio de la expresión (y que interesan aquí por el tema de este trabajo), se castigan de modo específico, además de la apología y justificación del terrorismo, y del genocidio, los mensajes de contenido discriminatorio, que se concretan en la siguientes conductas:
• La provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía (artículo 501.1 CP); y
• Las injurias discriminatorias o la difusión de informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía (artículo 501.2 CP);
Estas conductas delictivas se encuadran en un Capítulo que lleva por rúbrica “Delitos contra los derechos fundamentales de las personas” que conforman lo que podríamos llamar el “reverso de la Constitución”, pues lo que el Código Penal hace es otorga garantía penal a los derechos a la libertad, igualdad y dignidad, consagrados constitucionalmente.
El artículo 501 CP no es, ni mucho menos un precepto indiscutido por la doctrina. El párrafo primero de dicho artículo, donde se castiga la provocación a la discriminación el odio o la violencia, ha sido objeto de numerosas críticas que, simplificando su argumento, ponen en cuestión su excesiva amplitud y lo relacionan directamente con el artículo 18 CP en el que, de forma genérica, se define la provocación y la apología. La cuestión está en que, según esta interpretación mayoritaria, la provocación que sanciona el artículo 501 requiere que el hecho, por su naturaleza y circunstancia, constituya una incitación directa a cometer un delito así como un peligro real e inminente para los bienes jurídicos. Frente a esta postura, se han alzado voces que requieren una reforma de este precepto con el fin de incluir en estos delitos aquellas conductas que, sin crear “peligro real e inminente” para los colectivos destinatarios, no obstante van dirigidas directamente a atentar contra la convivencia y la pluralidad en la sociedad y a crear sentimientos de exclusión, rechazo o discriminación3.
Anteriormente (y aunque para la OSCE no se trate en puridad de un delito de odio sino de una figura cercana) nuestro Código Penal castigaba también, en el artículo 607.2, junto a la apología y la justificación, la negación del genocidio (lo que se conoce también “negacionismo”), hasta la declaración de su inconstitucionalidad en la STC 735/2007, de 7 de noviembre, por su contradicción con la libertad de expresión.
Ciertamente, la amplitud de estos preceptos penales plantea problemas de interpretación a los que se suma la dificultad de determinar el alcance de la libertad de expresión cuando aparece unida a la libertad ideológica. En otras palabras, si la expresión de ideas y opiniones negativas sobre otros, contrarias a los principios constitucionales (por ejemplo de igualdad) quedan protegidas por la libertad de expresión y, por deleznables que sean, pueden entrar en el discurso público, o si, por el contrario, estas opiniones, por su contenido, pueden ser criminalizadas sin que esto suponga limitar la libertad de expresión.
El problema no se presenta tanto en relación con las expresiones injuriosas con un componente sobreañadido de discriminación, porque las primeras son de por sí delictivas, y, como señala la STC 214/1991, “el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal” priva de protección constitucional a la libertad de expresión. Tampoco se refiere el problema a las expresiones que directamente provocan a la violencia, sino esa otra “zona gris”, que comprende la mera comunicación (verbal o no verbal) que puede estimular, animar o llamar a reacciones de odio de forma indirecta y que superan la mera transmisión de simples ideas, informaciones o críticas.
En este sentido, como nuestro Tribunal Constitucional (por ejemplo en la STC 174/2006, de 5 de junio) y también el TEDH (en la importante sentencia Handyside c. Reino Unido, de 1976) han puesto reiteradamente de manifiesto, la libertad de expresión tiene una enorme amplitud y abarca no solo la transmisión de las ideas o informaciones compartidas por la mayoría, sino también, la de aquellas ideas que se consideran inofensivas o causan indiferencia y aún aquellas otras que “hieren, chocan o inquietan” al Estado o a una parte de la población.
No hay que perder de vista que el carácter institucional de la libertad de expresión, su dimensión pública, que llega más allá del si gnificado puramente individual que tiene para su titular, y que la sitúa en la esencia misma de la democracia, y le confiere un peso específico preferente a la hora de sopesar el límite de su posible contradicción con otros derechos fundamentales. En otras palabras, la libertad de expresión (en el sentido amplio de “expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito, o cualquier otro medio de reproducción” como recoge el artículo 20 de nuestra Constitución) es condición indispensable para el mantenimiento de una opinión pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido otros derechos fundamentales (STC 6/1981) y la misma democracia.
En relación con estos derechos, que actúan como límite a la libertad de expresión, la propia Constitución reconoce en el mismo artículo 20 CE, que tiene su límite “en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que los desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”. En Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, en su artículo 10.2 menciona, entre otros límites posibles, la seguridad pública, la prevención del delito y la protección de la reputación y los derechos ajenos.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia 101/1990 dice expresamente que “ni el ejercicio de la libertad ideológica ni de la libertad de expresión pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado como el español, social, democrático y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad social”.
Con posterioridad, en la esperada sentencia 235/2007 (que resolvió la inconstitucionalidad del hasta entonces delito de negación del genocidio) apartándose de la tendencia de muchos países europeos, e inspirado en el sistema norteamericano, el Tribunal, por un lado, excluyó el delito de negación del genocidio del “discurso del odio” y del Código Penal por no representar un peligro potencial para los bienes jurídicos pero, por otro lado, mantuvo la posibilidad de castigar la justificación del genocidio cuando ésta equivalga a una incitación indirecta a su comisión.
III. Algunas particularidades del ciberodio
Nuestro Código Penal no contempla específicamente Internet como uno de los medios a través de los cuales se pueden cometer los que hemos denominado “delitos de odio”; y, sin embargo, es justamente en este espacio donde, por sus especiales características, los mensajes de odio han encontrado un idóneo y potente cauce de expansión.
Tanto es así, que se ha acuñado la expresión “ciberodio”, para referir las conductas de odio que pueden llevarse a cabo a través de la red (o más específicamente, la propaganda de índole racista y xenófoba difundida por medio de los sistemas informáticos4) conductas que, en muchos casos, son la versión cibernética de las ya mencionadas (y que, por tanto, permiten la aplicación de esas mismas soluciones) pero, en otros, se trata realmente de nuevas manifestaciones o conductas que requieren otro tipo de respuestas.
El ciberodio tiene muchas caras: no solo las páginas web, sino también las redes sociales, los correos electrónicos masivos, juegos on line, composiciones musicales, vídeos y montajes, posts en los foros de discusión, etc.
Un medio o, si se quiere, un espacio de comunicación con tantas posibilidades es también “un espacio de puertas abiertas” a todo tipo de mensajes, al que también tienen fácil acceso los de contenido discriminatorio. La facilidad de acceso, el bajo coste, el principio de libertad en que se inspira, el anonimato, el potencial expansivo de los mensajes, la facilidad para cometer estos delitos y continuar la acción en el tiempo, son algunos de los factores esenciales que favorecen el abuso.
En muchos aspectos, es un medio de comunicación asimilable a los tradicionales aunque (y esto es lo dificultoso) puede comprender al tiempo varios de ellos: un espacio público de intercambio de información, un buzoneo de propaganda, un escaparate, un buzón particular, un periódico, radio o televisión, una conversación telefónica…
La configuración de Internet como un espacio público (con sus compartimentos más o menos amplios de privacidad) que trasciende fronteras físicas, esencialmente basado en la libertad, se contrapone a todo intento de límite o control, pero no todo vale, ni aún en este medio tan abierto. La mayor libertad técnica que posibilita Internet no ampara, desde el punto de vista jurídico, las conductas que están perseguidas fuera de la red. De manera que, lo que es delito fuera de Internet, también lo es cuando se comete a través de este medio. Otra cosa son las dificultades prácticas de orden probatorio, por ejemplo,o de determinación de responsabilidad.
La posibilidad de establecer controles o límites en este medio, además de las eventuales dificultades jurídicas por su posible contradicción con la libertad de expresión, presenta obstáculos técnicos que hacen dudar de la eficacia de las medidas.
En el lado opuesto, la ausencia absoluta de reacción (en el orden que merezca, y que, desde luego, no tiene por qué ser penal) frente a conductas ofensivas, puede conducir a su banalización en un medio al que, sobre todo, acceden los jóvenes.
En el ámbito internacional, son pocos los países que contemplan el ciberodio de forma específica en su legislación. La solución a los confl ictos que surgen a través de Internet son resueltos mediante la aplicación de la legislación general incluyendo Internet entre los “medios de comunicación”.
Algunas de estas respuestas clásicas adaptadas a este medio, podrían ser aceptables porque las conductas son equiparables. Sin embargo, han surgido otras que seguramente precisan una respuesta específica: los correos en cadena de contenido discriminatorio o xenófobo, la difusión de informaciones falsas relatando presuntos hechos criminales cometidos por delincuentes de determinado origen o raza con el fin de amedrentar a la opinión pública, la irrupción con mensajes racistas en foros destinados a jóvenes, etc.
Para los nuevos espacios, también se han ensayado nuevas soluciones como las páginas de identificación y denuncia de sitios que albergan contenidos discriminatorios, la potenciación del papel de los moderadores de foros, el establecimiento de filtros que permitan detectar y evitar “expresiones no deseadas”, publicación de las normas de acceso a los foros, exigencia de algún tipo de identificación a los participantes, sistemas de calificación de la fiabilidad de la información que se contiene en las páginas web para intentar diferenciar la información de calidad de la mera propaganda basado en las fuentes de información en las que se basa, etc.
En cualquier caso, en lo que sí hay acuerdo es en que, para que las medidas de contención sean efectivas, además de la reacción individual de cada país, se requiere el acuerdo y la cooperación, pues los puntos de conexión internacional obligan irremediablemente a una acción conjunta.
En este sentido, por ejemplo, la Oficina para las Instituciones Democráticas y los Derechos Humanos de la OSCE (ODIHR), la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) y la Agencia de la Unión Europea para los Derechos Fundamentales (FRA) condenan de forma contundente las manifestaciones de racismo y xenofobia, haciendo especial hincapié en Internet.
En esta misma línea se encuentra el Protocolo Adicional al Convenio sobre la Ciberdelincuencia, que se refiere específicamente a la penalización de actos de índole racista y xenófoba cometidos por medio de sistemas informáticos. En su Exposición de Motivos el Protocolo se refiere expresamente la necesidad de adoptar medios flexibles y modernos de cooperación internacional, y lo justifica en la necesidad de armonizar las disposiciones legales sustantivas relativas a la lucha contra la propaganda racista y xenófoba.
Como he apuntado, la diferente extensión de la libertad de expresión entre los distintos países europeos (y estos en relación con el sistema norteamericano) dificulta primero, una respuesta unívoca para determinar lo que está permitido o no y, en segundo lugar, un sistema de responsabilidad efectivo cuando los distintos sujetos implicados se encuentran en diferentes países (de ahí la importancia de los acuerdos con estándares mínimos asumibles por una mayoría de países que permita una acción conjunta).
Pero, además de las dificultades de tipo jurídico-material, no son menos relevantes las deficiencias reiteradamente denunciadas para la persecución de estos delitos, entre las que se pueden citar, con carácter general, la falta de información de las víctimas para identificar las conductas delictivas, la falta de denuncia de los afectados, la falta de previsión de medidas cautelares que puedan tomar los jueces como, por ejemplo, el cierre de una web, la falta de instrumentos de seguimiento como, por ejemplo, las estadísticas, o la falta de especialización profesional, lo que quizá hace aconsejable una clarificación y puesta al día de nuestra legislación.
En suma, no todo discurso ofensivo tiene que quedar necesariamente en el ámbito del Derecho Penal, que es también es la última ratio sancionadora, apropiada únicamente para los casos en que los demás mecanismos jurídicos fallan y se lesionan bienes jurídicos protegidos. Por ello, y sin perjuicio de una respuesta de este tipo para las conductas más graves y verdaderamente lesivas, las otras tendrían mejor respuesta desde otros ámbitos, como por ejemplo el civil.
En cualquier caso, y al margen de la regulación jurídica. no es menos necesaria una actuación de carácter preventivo, que permita, por ejemplo, apartar los comentarios “inadecuados” en ciertos espacios de Internet, fomentar la creación y respeto de códigos éticos, seguir potenciando la educación en igualdad, facilitar el acceso a la información para fomentar el espíritu crítico que permita discernir las informaciones objetivas de la mera “intoxicación” propagandística, o establecer medidas concretas para la protección de la juventud y la infancia, receptores especialmente vulnerables de este tipo de mensajes.
IV. Recursos bibliográficos y materiales de trabajo
- BILBAO UBILLOS, Juan María: "La negación de un genocidio no es una conducta punible (comentario de la STC 235/2007)", en Revista Española de Derecho Constitucional, nº85, enero-abril, 2009, pp. 299 a 352.
- INFORME RAXEN, Especial Acción Jurídica contra el racismo y los crímenes de odio, 2010. - Leyes de delitos de odio: una guía práctica, elaborado por la OSCE y publicada en MOVIMIENTO CONTRA LA INTOLERANCIA: Cuadernos de Análisis, nº32.
- MEMORIA DE LA FiSCALÍA GENERAL DEL ESTADO 2009
- MEMORIA DE LA FiSCALÍA GENERAL DEL ESTADO 2010 - Protocolo Adicional al Convenio sobre la ciberdelincuencia relativo a la penalización de actos de índole racista y xenófoba cometidos por medio de sistemas informáticos del Consejo de Europa (Estrasburgo, 30 de enero de 2003).
- SIEBER, Ulrich: “La lucha contra el odio en Internet. Fundamentos técnicos, jurídicos y estratégicos para un concepto de prevención, en Revista de Ciencias Penales, nº4, 2001-2002, (pp. 165 a 179). - VVAA: Delete Cyberhate, Centre pour l´égalité des chances et lutte contre le racisme, Brusselles, 2009.
- VVAA: Delitos de intolerancia en Internet, Cuadernos de Análisis, nº31.
- VVAA: Xenofobia y odio en Internet, Cuadernos de Análisis, nº31.
Mª Aránzazu Moretón Toquero
Profesora asociada del Área de Derecho Constitucional. Universidad de Valladolid