I. Introducción: el derecho antidiscriminatorio se ha ido desarrollando en España en las dos últimas décadas.
El Derecho Antidiscriminatorio surge en España, de modo reconocible, en el periodo comprendido durante las dos legislaturas en las que el presidente del Gobierno fue José Luis Rodríguez Zapatero (2004/2011). Evidentemente, dichas políticas antidiscriminatorias componen uno de los activos políticos más brillantes del balance de este periodo por lo que suponen de cambios estructurales que afectan a toda la ciudadanía. Muchas de las medidas que integraron esos cambios estuvieron en el centro de una álgida controversia política en su momento, aunque más tarde no fueron sustancialmente derogadas por los gobiernos de centro derecha, y fueron también impugnadas jurídicamente ante el Tribunal Constitucional, pero este ha ido validando una por una las decisiones adoptadas. En este sentido, es evidente que el Derecho Antidiscriminatorio no ha nacido plácidamente en España, sino tras un parto con complicaciones.
Ciertamente, esto no significa que no sean opinables, política y jurídicamente, bastantes aspectos del abundante conglomerado normativo que se aprobó en su día. Pero estas posibles objeciones afectan al cómo del asunto, no a su qué: el nacimiento del Derecho Antidiscriminatorio entre nosotros. Es probable también que este nacimiento no respondiera a un enfoque teórico previo que, en el periodo, tampoco estaba desarrollado en la literatura jurídica española. Su puesta en práctica se debe, más bien, a una intuición política sobre cómo profundizar en el valor central de cualquier fuerza política de izquierdas, la igualdad.
Primero, por supuesto, la igualdad de género. ¿Por qué primero? Porque, como tantas veces he escrito, la discriminación de las mujeres es la más antigua en el tiempo, la más extendida en el espacio, la más proteica porque va desde la pura y dura violencia hacia ellas hasta formas sutiles de paternalismo que tratan presuntamente mejor a las mujeres porque se las considera de inferior valor y capacidades, la que afecta a más personas porque las mujeres no son una minoría, sino la mayoría social, y la más transversal porque todo el resto de discriminaciones posibles empeoran si las víctimas son mujeres, conformando discriminaciones múltiples o interseccionales. En este campo, se dictan en el periodo dos leyes realmente seminales, la Ley Orgánica 1/2004 sobre violencia de género, simbólicamente la primera ley de las dos legislaturas: ecce signum, y la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Y, por otro lado, la Ley orgánica 2/2010 sobre derechos sexuales y reproductivos hace transitar el especioso sistema de aborto por indicaciones anterior a uno mucho más claro y seguro de plazos que, a la postre, como demuestran las estadísticas oficiales del Ministerio de Sanidad, ha reducido significativamente el número medio anual de interrupciones voluntarias de embarazo en comparación con el sistema de indicaciones, teóricamente (pero no en la hipócrita realidad) más restrictivo que el de plazos.
Otro hito normativo transformador, y de enorme influencia sobre otros países, fue la modificación del Código Civil, a través de la Ley 13/2005, para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Se trata de un cambio cualitativo en el entendimiento hasta ese momento de la prohibición constitucional de discriminación por razón de orientación sexual. Como también lo fue la Ley 3/2007, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, en la medida en que es la primera norma que abandona la tradicional mirada de las personas trans como enfermas mentales y, desde una lectura del derecho fundamental a no sufrir discriminación por identidad sexual, las pasa a considerar personas y, por tanto, titulares de derechos.
Pero los cambios cualitativos del periodo en análisis en el ámbito de la igualdad constitucional no se detienen ahí, ni mucho menos. Recordemos la creación legal del nuevo derecho de asistencia de las personas dependientes a través de la Ley 39/2006; el reforzamiento de la protección tanto de las víctimas del terrorismo (Ley 29/2011) como de las víctimas de la represión franquista y de la Guerra Civil (Ley 52/2007); y, por último, el intenso enfoque de derechos humanos y, específicamente, de la igualdad, de nuestra política exterior durante el periodo.
A mi juicio, también estas políticas tienen que ver, y mucho, con el Derecho Antidiscriminatorio. En el caso del nuevo derecho de protección de las personas dependientes, es evidente que la inmensa mayoría de sus titulares son las personas mayores y las personas con enfermedades crónicas y discapacidades, por lo que ese nuevo derecho es una garantía frente a las discriminaciones por razón de la edad, la enfermedad crónica y la discapacidad. Por su parte, las garantías que legalmente se crean a favor de las víctimas de terrorismo o de la represión franquista fácilmente se pueden conectar con la prohibición de discriminación por razones ideológicas ya que fueron víctimas de la peor forma de violencia ideológico/política. Finalmente, una acción exterior gravitante sobre los derechos humanos no es otra cosa que la proyección hacia fuera del valor constitucional de igualdad que se enfatiza también hacia dentro de las propias fronteras.
Cualquier experto en Derecho Antidiscriminatorio echaría rápidamente en falta de este sumario examen dos de los principales rasgos constitucionalmente protegidos: la etnia y la discapacidad. Esto no quiere decir que no hubiera avances destacables durante el periodo. Por lo que se refiere a la etnia, en 2005 se crean los dos instrumentos orgánicos de participación e impulso de la comunidad gitana (la etnia minoritaria más numerosa en España) que, hasta el día de hoy, son los únicos que existen: el Instituto de Cultura Gitana, adscrito a Cultura y el Consejo Estatal de Pueblo Gitano, enmarcado en Derechos Sociales. En relación con la discapacidad, será la Ley 26/2011 (ya derogada) la primera que, adaptando la normativa española a la Convención de Naciones Unidas sobre derechos de las personas con discapacidad (13 de diciembre de 2006), transitó de un modelo “médico” de discapacidad a otro de tipo “social”.
Tampoco debe olvidarse que el Gobierno aprobó el Proyecto de Ley Integral para la igualdad y la no discriminación el 3 de junio de 2011, en la redacción de cuyo texto tuve la fortuna de participar como experto y que finalmente ha sido aprobado once años después mediante la Ley 17/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Una lectura conjunta de ambos textos revela con claridad que comparten idéntico propósito (transponer adecuadamente, por fin, la normativa europea sobre derecho Antidiscriminatorio y avanzar en este campo) e idéntica estructura (definiciones, medidas de acciones positivas en diversas materias, garantías y, entre ellas, el nuevo organismo de igualdad y, por último, un capítulo de infracciones y sanciones). De hecho, diversas partes del texto de 2022 proceden directamente del de 2011.
II. El sentido político/democrático y no solo individual del derecho antidiscriminatorio
El Derecho antidiscriminatorio está estrechamente vinculado no sólo con la idea de dignidad personal, sino también con grupos socialmente no incluidos, out-groups. Cualquier discriminación es, en efecto, una conducta basada en un doble error fatal porque, de un lado, se funda en un prejuicio hostil contra un determinado grupo, prejuicio que no es compatible con un mínimo examen racional, y, de otro lado, atribuye a todos los miembros de ese grupo las características negativas comunes, con absoluta independencia de los méritos y la trayectoria individuales de tales miembros. Cualquier discriminación lesiona de un modo especialmente grave la dignidad humana y, al mismo tiempo, sitúa al grupo al que pertenece la persona discriminada en una situación social (y a menudo también económica y política) de subordinación. Y también, en consecuencia, de déficit de ciudadanía. Cualquier víctima de discriminación es un no-participante en la vida política y, el grupo al que pertenece, una casta inferior. He aquí la lectura bajo el prisma del principio constitucional de democracia de la prohibición de discriminación. Una sociedad plagada de discriminaciones es, en realidad, una sociedad antidemocrática.
Las bases teóricas del Derecho antidiscriminatorio han venido, incluso, a transformar el clásico pensamiento de izquierda que consideraba la equitativa redistribución de la riqueza como el ideal de justicia social. Junto con la “redistribución”, tras la emergencia de este nuevo enfoque, se pone ahora el foco en el “reconocimiento” de la subordinación (no sólo ni quizá principalmente económica) de ciertos grupos sociales. Porque sin este reconocimiento de subordinaciones sistemáticas o estructurales, no puede, en realidad, haber una mejor redistribución de los bienes sociales.
III. Los muros que impiden avanzar al derecho antidiscriminatorio
Avances, pues. Y avances en los que, en alguna medida y junto con muchas otras entidades, ha contribuido la Fundación Secretariado Gitano desde diversos frentes. Pero la realidad no es, a día de hoy, para tirar cohetes. Tenemos la Ley 15/2022, pero aún no se ha creado la Autoridad ni, por tanto, se ha aplicado la parte más novedosa e interesante de la nueva regulación, esa que, por fin, nos ajusta al Derecho europeo. Ni siquiera está en la agenda política del gobierno… o de la oposición. La propia Autoridad está configurada de tal manera que se ha perdido la oportunidad de incluirla dentro de la institución del Defensor del Pueblo y figuras autonómicas afines. Creo que una fórmula de este tipo hubiera sido más sostenible porque consume menos recursos (es más barato ampliar un órgano que crearlo de cero); no sé si es buena idea que, en un contexto de recursos públicos crecientemente escasos, se pudieran crear hasta veinte organismos públicos nuevos; es más identificable por las víctimas, pero también por los operadores políticos y jurídicos (sobre todo cuando no tienen claro la necesidad de toda esta nueva estrategia); ayudaría, por cierto, a dotar de mayor contenido y densidad a las defensorías, eliminando la tentación de su supresión; garantizaría mayor eficacia puesto que en el caso de la creación de un organismo nuevo sin anclaje constitucional como sí tiene la defensoría, se corre el riesgo de creación sin efectivo cumplimiento; además, las defensorías sí cumplen sobradamente las exigencias que tienen que cumplir los organismos de igualdad de trato según la normativa europea; ya existe en el ámbito del Estado el antecedente de la atribución de nuevas competencias al Defensor del Pueblo no previstas por la Constitución como el mecanismo nacional de lucha contra torturas y malos tratos en el sistema de Naciones Unidas; las defensorías no tienen excesivo peso político o institucional, pero seguro que tienen más que un órgano de nueva creación de este tipo (lo cual es importante a la hora de convencer sobre las recomendaciones); y porque encomendar la garantía de la igualdad de trato a los defensores es la tendencia reciente más dominante en la mayor parte de los países europeos, por ejemplo, Francia, que primero creó una Autoridad específica y más tarde la integró –con especificidad- en el defensor de los derechos.
Además, una Autoridad sin capacidad de sancionar administrativamente nace muerta en el contexto de un país donde el fenómeno discriminatorio, sobre todo el racial, por cierto, suele negarse, invisibilizarse o justificarse.
Sigue sin entenderse el Derecho Antidiscriminatorio ni por las autoridades políticas ni, en general, por los operadores jurídicos. Hemos tardado 25 años en transponer las directivas europeas aplicables. Quizá porque seguimos anclados en el viejo y tradicional entendimiento de la igualdad real como igualdad de oportunidades y no como prohibición de discriminación por diversos rasgos, al modo norteamericano (y más recientemente, de la Unión Europea). No se conocen las categorías generales del Derecho Antidiscriminatorio, no se suele tener una visión sistemática, abunda la desorientación teórica. De ahí que la discriminación por género tienda a colapsar por completo todo el Derecho Antidiscriminatorio. Sin desconocer su relevancia singular, antes mencionada, ¿tiene sentido que no se apliquen los avances de la igualdad de género en España a la lucha contra las discriminaciones raciales, por ejemplo?
Dr. Fernando Rey Martínez
Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Valladolid